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O princípio da indisponibilidade da ação penal e o acordo de não-persecução penal

October 19, 2017

 

 

Foi publicada no dia 08 de setembro a Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017, editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, que dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público.

 

O artigo 18 da Resolução disciplina o polêmico acordo de não-persecução penal. Em síntese, mencionada norma atribui ao Ministério Público a disponibilidade da ação penal nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, quando o dano causado não seja superior a vinte salários-mínimos, desde que o investigado confesse formalmente e detalhadamente a prática do delito e indique eventuais provas de seu cometimento, além de cumprir uma série de requisitos, de forma cumulativa ou não.

 

Inicialmente, importante salientar que a iniciativa é bastante louvável. As transformações de política criminal atualmente atendem, quase sempre, ao clamor popular e a sanha punitiva. Medidas que buscam discutir a urgência de instrumentos alternativos à prisão no Brasil, país que ocupa o 4º lugar entre os países que mais encarceram no mundo, merecem créditos.

 

Salo de Carvalho, por outro lado, reflete se os novos mecanismos institucionais de diversificação processual e descentralização da pena de prisão (composição civil, transação penal, suspensão condicional do processo, penas restritivas de direito, medidas cautelares e afins) rompem com a lógica punitiva ou simplesmente a revigoram, dando novo significado a partir da fusão com o correcionalismo. Nesse caso, segundo o raciocínio do jurista, representaria apenas reformismo tecnocrático, conservador e relegitimador da instituição carcerária[1].

 

O tema deve ser debatido e merece ocupar os bancos acadêmicos e, eventualmente, o Poder Legislativo. Afinal, como medida de política criminal, forçoso que seja debatida a (in)disponibilidade da ação penal. Porém, não pode o Ministério Público se arvorar da competência legislativa e definir regras de direito processual.

 

Nesse influxo, o princípio da obrigatoriedade da ação penal estabelece que o representante do Ministério Público, caso se convença da existência de um crime e indícios de autoria, ao receber o inquérito policial ou outro procedimento estará obrigado a oferecer denúncia, sem avaliar sua conveniência.

 

Mencionado princípio encontra sua antítese nos princípios da oportunidade e conveniência (adotados no Brasil somente na ação penal de iniciativa privada), em que caberia ao Ministério Público, segundo o escólio de Aury Lopes Jr., ponderar e decidir a partir de critérios de política criminal com ampla discricionariedade[2]. A norma editada pelo Conselho Nacional do Ministério Público visa aplicar os mencionados princípios também nos casos de ação penal de iniciativa pública.

 

A obrigatoriedade da ação penal é reforçada no artigo 28 do Código de Processo Penal, pois pode o juiz, caso entenda improcedentes as razões invocadas no pedido de arquivamento formulado pelo titular da ação penal de iniciativa pública, remeter o feito à chefia do Ministério Público para reavaliar o caso. No mesmo sentido, o artigo 42 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que ajuizada a ação penal não é possível haver desistência.

Exceção ao princípio da obrigatoriedade deve ser regulamentada por Lei, como ocorre nos Juizados Especiais Criminais nos casos de infração penal de menor potencial ofensivo, permitindo ao representante do Ministério Público deixar de oferecer denúncia e formular proposta de transação penal, mesmo quando presentes os requisitos para propositura da ação penal ou oferecer a suspensão condicional do processo nos casos previstos no artigo 89 da Lei nº 9.099/95. Não obstante, como mencionado, tal exceção é regulada por Lei (artigo 98, inciso I, da Constituição Federal c.c. artigos 76 e 89, ambos da Lei nº 9.099/95).

Interessante ressaltar que o membro do Ministério Público, ao final da instrução processual, entendendo não ser o caso de condenação, pode requerer a absolvição do acusado. Como custos legis e representante da sociedade, pode e deve pugnar pelo reconhecimento do non liquet[3].

 

A medida proposta pelo Conselho Nacional do Ministério Público atende aos termos das Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas Não Privativas de Liberdade, ou simplesmente Regras de Tóquio, estabelecidas diante da necessidade de se encontrar novas alternativas ao cárcere. O Brasil foi um dos países signatários desta regra e, seguindo suas diretrizes, inclusive, foi editada a Lei nº 9.099/95.

 

Contudo, a regulamentação do tema deve ser realizada pelo Poder Legislativo, consoante se verifica do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, que define ser de competência privativa da União legislar sobre direito processual.

 

Feitas essas brevíssimas considerações, importante salientar que medidas que buscam tutelar bens jurídicos relevantes, relativizando a obrigatoriedade da ação penal, são imprescindíveis na atual situação de nosso sistema criminal. Não obstante, tais medidas devem ser estabelecidas pelo Poder Legislativo e aplicadas sob o crivo do Judiciário, com fiscalização, análise e homologação por juiz togado, como ocorre com as medidas inseridas pela Lei nº 9.099/95. Ademais, questões obscuras devem ser debatidas com maior profundidade, como, por exemplo, a viabilidade do acordo quando o crime for praticado em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal). Indaga-se, ainda, se a confissão de um agente, nos casos de concurso de pessoas, poderá ser utilizada em desfavor do outro.

O Conselho Nacional do Ministério Público apresenta medida salutar para o debate acerca de um direito penal mínimo com proteção de bens jurídicos relevantes. Esperamos que, em breve, se discuta o tema perante o Poder competente.

 

*Especialista em direito penal e processual penal pela PUC/SP e advogado em São Paulo.

 

 

 

[1] Substitutivos penais na era do grande encarceramento. Artigo esparso.

 

[2] Direito Processual Penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 385.

 

[3] DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 3.

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